Impromptus
Eugenio Gil Gil
Notario 52
Bogotá D.C., Colombia
- ¿Hijo de quién? ¡Ni de la madre que lo parió!
Los inesperados desenlaces de la maternidad subrogada
Versión en castellano del artículo publicado en portugués en la revista de la ASSOCIAÇÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES– ADFAS – (https://adfas.org.br/filho-de-quem-nao-e-da-mae-que-lhe-deu-a-luz-os-resultados-inesperados-da-gestacao-de-substituicao/ ), actualizada y corregida.
Por: Eugenio Gil Gil
Notario, Doctorando de la Universidad de Buenos Aires (Arg.), Especialista en Derecho de Familia de la Universidad Externado de Colombia y de la U. de Cartagena de Indias, Especialista en Economía de la Universidad de Los Andes y en Derecho Civil y Comercial de la U. Pontificia Bolivariana (Col.). ex-Superintendente de Notariado y Registro y ex-Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia.
1. Hijos sin madres. Un caso de la vida real.
Lucas y Pedro, pareja de sexo masculino con unión marital, decidieron “tener” descendencia. Ante la obvia imposibilidad física, optaron por la fecundación asistida, mediante la fertilización extracorpórea (in vitro) del óvulo de una donante anónima con espermatozoides de Lucas, e implantación del embrión en el útero de otra mujer, esta sí plenamente identificada, Z, quien “alquiló” su vientre y se obligó de manera expresa a no ejercer reclamación alguna de filiación materna, con relación a “su” futuro(a) hijo(a). El contrato, en resumen, contenía cláusulas relativas al cuidado y atención de la pareja solicitante a la madre, las condiciones impuestas a ésta y su afiliación completa a la Seguridad Social integral, más una póliza de medicina prepagada, una compensación económica pagadera durante toda la etapa de la preconcepción, el embarazo, y el puerperio, y, ante todo, la obligación de Z a no oponerse al juicio de impugnación de la maternidad por parte de los contratantes. Producido el parto, la Clínica procedió, conforme a la ley, a expedir el Certificado de Nacido Vivo del hijo de Z, con el cual Lucas acudió a realizar el Registro Civil de Nacimiento en la Notaría de Bogotá. El Notario inscribió a X, como hijo de Z (madre) y Lucas (padre), y negó el registro de Pedro como "madre", quien aducía tener una pareja formal con anterioridad al parto, y presumirse su derecho. Consideró el Notario, autoridad de registro civil, que no podía haber doble filiación materna, hasta tanto no se impugnara ante un juez la derivada del parto, por falsedad de éste, o suplantación del preterido hjo, con base en el artículo 335 del Código Civil.
Lucas ejerció la correspondiente acción judicial con base en la observación del Notario, y esgrimió como prueba única el resultado del examen genético de ADN del menor, que dio por establecida la exclusión de la maternidad de Z. Abierta la causa, sin que se hubiere citado al Ministerio Público, ni a la Defensoría de Familia, y ante la no oposición de la demandada, la Juez profirió sentencia estimatoria de la pretensión de impugnación. Para justificar su decisión, echó mano de copiosa jurisprudencia de las altas cortes colombianas sobre el valor de la prueba de ADN en juicios de paternidad, en vista de que sobre maternidad y prueba de ADN no existen precedentes en Colombia. Según la certificación expedida por el laboratorio acreditado por las autoridades sanitarias, se descartó la presencia de material genético de la gestante y sedicente madre, Z, al tiempo que se estableció que la paternidad correspondía a Lucas. Ante esas circunstancias, por orden judicial se modificó el registro civil de nacimiento de X, por cuanto quien donó el ovocito fecundado era, como ya se dijo, anónima. Es decir, X quedó sin madre inscrita en su registro civil.
El presente caso, de la vida real, nos llama a múltiples reflexiones, dada la consagración en Colombia de leyes que disponen la prueba genética de ADN como suficiente para acreditar la filiación, y un vacío normativo sobre el nuevo fenómeno de la “maternidad subrogada”, o “alquiler de vientre”. Seguidamente abordaremos el tema desde distintos ángulos, para evitar sesgos en los debates que se han suscitado alrededor de esta práctica, aceptada en muchos países y rechazada por otros.
2. Nacer o no nacer, ¿that is the question?
Colombia tiene algo más de 52,2 millones de habitantes. Es predominantemente urbana (por cada persona que habita en el campo, 3,5 viven en alguna ciudad), su población femenina sigue en aumento (51.2% de los censados en 2020 se identificaron como mujeres), y ya entró en la dinámica de la transición demográfica, alcanzando el penúltimo nivel de los cinco que señala esta teoría de la demografía (pasar de la alta mortalidad y elevada natalidad, a un descenso de ambos fenómenos), encaminándose, más todavía, hacia una etapa de envejecimiento poblacional, que detendrá su aún ligero diferencial de crecimiento hasta antes de 2050, cuando se estima que comenzará una fase de disminución de su población. A ello se agrega que 2024 inició con 7,6 millones de sus habitantes con 60 o más años de edad cumplidos (más del doble de la población de Uruguay) y la expectativa de vida subió a los 77,5 años, según la Organización Panamericana de la Salud, por encima del promedio de la Región, pero por debajo de Chile, Uruguay, Argentina y Costa Rica.
Al tiempo, con esos cambios demográficos, el afortunado acceso de las colombianas a la educación superior, incluso en mayor proporción que los hombres (54 a 46 por cada 100 estudiantes) y con una menor deserción de ellas, han trastocado el rol de las mujeres, que de procreadoras han pasado a ser mayoritariamente proveedoras económicas de la familia, dada su inserción en el mercado laboral. Así, su maternidad se pospone cada vez más, cuando se decide asumirla, a límites cercanos a lo médicamente aconsejado. Además, sus preferencias con relación a la familia se alteran, ante los escasos incentivos para tener y criar un hijo, por los altos costos que ello significa, la falta de políticas públicas de subsidios a las familias con hijos y el fomento y poco apoyo a las familias que toman la decisión de adoptar a uno de los tantos niños que viven en situación de abandono.
Por otra parte, el Estado ha enfocado sus políticas familiares prioritariamente al control de la natalidad, que a comienzos de la segunda mitad del pasado siglo fue altamente positivo, y le resulta más barato con relación a otras políticas de apoyo a la familia, o a la regulación y encausamiento ordenado de la migración femenina, que no puede seguir viéndose como una amenaza, sino como una oportunidad, antes de entrar a un “invierno” demográfico, como está ocurriendo en muchos países europeos y asiáticos. Y algo no menos importante: se experimenta un cambio en la forma de pensar y actuar de los colombianos, quienes asumen posiciones cada vez más abiertas y tolerantes frente a las tendencias igualitarias globales, y menos prejuiciadas en asuntos familiares, en consonancia con el papel asumido por los jueces y magistrados, bajo una perspectiva interpretativa progresista y progresiva de la Constitución, variables sociales que han conducido a que, a la transición demográfica, se sume el malestar generado por tantas incertidumbres, sociopatías y estrés vivido por los entornos digitales de una sociedad frágil y cada vez más caótica. Así las cosas, es apenas lógico, entonces, que se advierta un descenso progresivo de la tasa de fertilidad en Colombia, hoy inferior a 1,7 hijos por mujer fértil (entre 15 y 49 años cumplidos), que la aleja negativamente del índice de reemplazo de 2,1 fijado por la ONU y encarrile al país, irreversiblemente, hacia una sociedad envejecida.
El dilema existencial formulado por Hamlet en su monólogo del tercer acto, que se parodia para ilustrar el tema, nos pone en una encrucijada que, necesariamente, involucra cuestionamientos morales. No es asunto binario, de ceros y unos, por supuesto, y nuestra posición, la anticipamos, se encausa por los claroscuros, sin relativismo ético en busca de una solución pragmática: ¿Promover los nacimientos en el caso de acudirse a la maternidad subrogada, o impedirlos? Una respuesta debe anteponer, primero, la dignidad de los dos seres mayormente involucrados: Una mujer que debe tomar una decisión bajo un estado de libertad real, y otro con posibilidades en ciernes, que van desde la existencia misma, derechos e identidad. Así mismo, y en segundo orden, el de una persona, o una pareja, que no por capricho anhela tener una familia, pero por razones plausibles no les es posible lograrlo, tal vez por problemas de fertilidad, hoy en constante aumento cono empíricamente se evidencia según datos de salud reproductiva, ya sea por ovarios poliquísticos, o por anovulación, ora derivados de obstrucciones de trompas, entre otros. Estos, sumados a los crecientes costos de los tratamientos dirigidos a superar dichos problemas, conforman el conjunto de variables de una situación paradójica: Quienes desean tener hijos no pueden tenerlos, y quienes pueden tenerlos no quieren.
Es entendible, entonces, la postura judicial de proteger a la familia por vía del reconocimiento de las técnicas de procreación asistida, científicamente aceptadas y explícitamente consagradas en el artículo 42 de la Constitución. Pero, los jueces no se han limitado a reconocer los métodos de fecundación, sino que han ido más allá, al incorporar como otro de tales procedimientos médicos, el relativo a lo que comúnmente se llama “alquiler de vientre”, que de entrada plantea un error conceptual de la Corte Constitucional, en la medida en que no se trata de ninguna técnica científica, sino de una compleja actividad de conductas de indiscutibles efectos jurídicos, sociales y éticos. Es así, por cuanto la maternidad subrogada se configura por un acuerdo o serie de convenios celebrados entre una mujer que acepta que se le implante un óvulo previamente fecundado en un laboratorio, con la obligación de entregar el fruto de su gestación a la persona convenida, y se compromete, además, a abstenerse de ejercer cualquier acción, o defensa, derivadas de la filiación materna que la ley le reconoce con relación al niño o niña que es dado a luz, por el solo hecho del parto. Es decir, que el hijo o hija no lo será de quien lo parió, sino de quien contractualmente se haya estipulado.
3. El cuerpo de la mujer. Alcances de su poder de disposición.
En todos los escenarios en los que se ha planteado el derecho de las mujeres a abortar, el principal argumento de sus defensores ha sido el de la libertad para "disponer de su cuerpo" y decidir si tiene, o no, un hijo. También se esgrime la protección de la salud física y mental de la mujer embarazada, la reducción de la mortalidad materna, la autonomía de la voluntad, así como la igualdad de oportunidades de quienes carecen de recursos suficientes, respecto de aquellas que sí cuentan con los medios suficiente para acudir a centros médicos que garanticen su vida. Y quienes defienden la maternidad subrogada apelan, igualmente, a algunos de esos criterios. En entrevista para BBC News (5/04/23), la mexicana Mara Esbeydi Ríos Tejeda, gestante sustituta en dos ocasiones, manifestó: "Somos personas adultas, no somos niñas, sabemos ya lo que es un embarazo y asumimos los riesgos que hay". Relata que ahorró el dinero recibido para educar a sus hijos, y agregó: "los beneficios son mutuos, son beneficios para tu familia y para la nueva familia que estás ayudando a crear. Esto no es una explotación, tú tienes la capacidad de elegir, es una decisión que se toma a conciencia". En otras palabras, es la libertad de, sin concebirlo, llevar a cabo una gestación completa, ejerciendo su derecho a acudir a las técnicas de reproducción humana asistida, así como a que su embarazo se acompañe de controles médicos rigurosos a los que no podría acceder por carecer de recursos, y, de paso, ver en el apoyo a otros que no pueden tener un hijo como una conducta altruista. Pero, también suele ocurrir que esea subrogación sea, más que un "alquiler" y se catalogue como un "préstamo" del vientre de una mujer a su hija, o viceversa, o a una hermana o familiar cercana, quien, sin contraprestación alguna, solo busca solucionar una situacion de infertilidad de quien anhela tener una familia.
Deviene incoherente, pues, que muchos de quienes se oponen a la subrogación de útero, aduzcan que prestar su cuerpo para gestar conscientemente a una criatura y entregarlo a sus padres biológicos, es ejercer violencia contra la mujer que lo hace, mientras que abortar no implica un acto de maltrato contra su cuerpo, comprendido en éste el fruto de la gestación, como un tejido u órgano más. Y resulta paradójico, entonces, la coincidencia entre sectores pro-abortistas y otros grupos pro-vida (no todos, se aclara) que se oponen a la subrogación materna. ¿Los extremos se tocan, como sostiene la teoría de la herradura? Obviamente, diferencias sustanciales existen entre ellos, pues los primeros anteponen los derechos de la mujer, mientras que los segundos a los del nasciturus. Sin embargo, ambos empoderan la institución de la adopción del hijo no deseado, es decir, aceptan que quienes ejerzan el rol de padres sean personas distintas de la madre que gestó. Mas, aquéllos, como un derecho de quienes, después de optar legítimamente por una forma de familia respaldada constitucionalmente, por razones de la naturaleza no les es posible gestar a una criatura, mientras que éstos, también con apoyo en normas supralegales, consideran que se trata de un derecho exclusivo de todo ser humano a criarse en el seno de una familia, en la que habrá de recibir amor y cuidados, que no serían posibles si la madre lo rechaza por cualquier causa, o deliberadamente decide darle vida para que otros le ofrezcan las oportunidades que ella no podría.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en una declaración de 2018, convocó a los Estados para “adoptar legislación dirigida a garantizar a las mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos sexuales y reproductivos”. Cuando a ella se le ha instado a cumplir el mandato del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que protege la vida desde el momento de la concepción, ha respondido (desde 1981) que ambos derechos "son compatibles". Adviértese al rompe una relativización de los mismos, que no es reprochable per se, pues en casos concretos puede existir una carga argumentativa demasiado fuerte que justifique un ejercicio de ponderación constitucional admisible. Vivir y morir, siempre tendrán perspectivas filosóficas, científicas, y hasta metafísicas, distintas. De modo, que superar un debate al respecto, resulta imposible. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en sentencia de 2012 (caso Artavia Murillo), sostuvo que no puede entenderse que los embriones sean personas a los efectos del precepto citado. O sea, resulta legítimo que la embarazada extirpe de su útero un ser humano en formación, y suena duro decirlo, así sea en su fase embrionaria, o fetal, cuando ya tiene casi siete meses de gestación. Todo se centra en el enfoque que se tenga para definir a la persona, en tanto el concepto puede abarcar desde una determinada fase del proceso biológico de generación de una vida, o solo a partir de cuando se esté en presencia de un ser con sustancialidad individual, identidad propia, derechos y obligaciones, y teóricamente con autonomía y capacidad, ya sea plena o limitada.
Como se ve, la discusión sobre la maternidad subrogada presenta escenarios distintos, más allá de los derechos de la mujer a disponer de su cuerpo. En el caso del aborto, la CIDH considera que no hay derechos para la criatura humana en formación, carece de ellos, porque no es persona y mucho menos adquiere ciudadanía. Es una posición que las sociedades pueden aceptar o rechazar. Pero, no deja de ser peligroso en aquellas comunidades en las que ese concepto, que es más sociológico y jurídico que biológico, no incluye a quienes se oponen a regímenes autoritarios, en los que a los opositores se les considera menos que "parásitos", "bichos", "ratas", "basuras", y peores cosas. Y la memoria jurídica ha de retrotraerse a la triste historia de Dred Scott, el esclavo que había vivido varios años en estados libres donde ya era proscrita la esclavitud en virtud del Compromiso de Missouri de 1820 y la línea del paralelo 36, a quien la Suprema Corte de los Estados Unidos le negó el derecho a litigar su libertad, junto a su esposa e hijas, en 1857, porque "los esclavos no pueden ser ciudadanos", por no ser personas, y carecían de legitimación procesal para actuar ante su estrado, con base en lo cual mantuvo a Dred y su familia en la esclavitud y fue el detonante de la cruel guerra de secesión. En Colombia, como ya lo explicaremos, quienes se han opuesto a la reglamentación de la maternidad subrogada señalan tajantemente que esta figura es inadmisible, por cuanto gestar a un hijo para otro es ejercer violencia contra la mujer.
Son argumentos, de parte y parte, que generan más inquietudes, y con las que se transita por una cornisa llena de preocupaciones y cuestionamientos éticos. Primero, porque el objeto de este tipo de contratos no es propiamente el útero, sino la mujer. Lo que se "alquila" es la persona: su cuerpo, su vida emocional y su bienestar. ¿Y la contraprestación? ¿Cuál es exactamente? ¿La compensación entregada a la gestante, como una especie de salarios u honorarios? ¿O es, como afirman quienes critican el negocio jurídico, la entrega del hijo concebido, una vez nacido? Ahora bien, no puede negarse que la libertad de la mujer gestante se restringe por los rigurosos controles médicos a los que debe someterse, la prohibición de sostener relaciones sexuales y las dietas específicas, todo ello para garantizar que nazca una criatura sana. Pero, se contrargumenta que también en el contrato de trabajo, al cual asimilan el "alquiler de vientre" sus promotores, un ser humano entrega su capacidad física y mental (fuerza de trabajo, en términos marxistas) a un contratante, bajo cuya subordinación queda sometido, obligado a cumplir las órdenes de éste, horarios de trabajo, condiciones relativas a su salud, y restricciones para asegurar la eficiencia y eficacia de la labor.
En los insistentes llamados de la Corte Constitucional al poder Legislativo para que de manera “exhaustiva” se reglamente la maternidad subrogada, se ha clamado por una preceptiva que incorpore “una serie de requisitos y condiciones” especiales. Así se hizo desde la sentencia de 2009 (T-968), como en las posteriores advertencias para superar la laguna legal (T-316 de 2018). Ha señalado que debe hacerse mediante una ley omnicomprensiva, que incorpore soluciones a controversias que puedan derivarse de la maternidad sustituta, como el “comercio de óvulos”, al que se refiere el salvamento de voto de la sentencia 476 de 2023, toda vez que en este contrato, lo dijo el Tribunal, “existe una afectación directa sobre la dignidad humana” (C-602 de 2019). Por ello, el 1º de agosto de 2022 dictó una perentoria orden, ya no al Legislador, sino al Gobierno Nacional, para que, a más tardar en febrero de 2023, presentara “ante el Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la «maternidad subrogada» en Colombia”, exhorto contenido en la sentencia T-275 de 2022 que fue oportunamente acatado, como se verá más adelante.
Ahora bien, la Corte colombiana ha entendido que se debe regular como un fenómeno de reproducción humana asistida científicamente, lo cual no es un criterio afortunado y por eso se ha generado mucha confusión, lo que obstaculiza un entendimiento correcto de la figura a introducir. La circunstancia de que para hacerla efectiva necesariamente tiene que existir un fertilización extracorpórea, no la erige en un método o técnica específica de fecundación. Lo que existe en el fondo es una convención no tipificada en nuestro régimen legal, y por eso existe un repudio natural cuando se estima por algunos que siempre se está en presencia de un negocio económico que involucra a una mujer y a un infante, o sea, a una trata de personas. Y, más, cuando se tiene a la gestante como una mujer en estado de necesidad, lo cual puede ser cierto en algunos casos, pero no en todos, como ya se explicó en los que se trata de verdadera actitud altruista y alejada de cualquier interés económico, así como en la donación de órganos entre parientes compatibles, para salvar la vida de una persona en la que hay una intervención médica traumática. Y bajo la consideración de la degradación de que puede ser objeto la mujer que aloja el embrión para desarrollar el embarazo, por los innumerables compromisos a los que debe supeditarse, “voluntariamente”, para obtener la compensación acordada, es apenas obvio que exista cierta repulsa a la subrogación de útero. Sin lugar a dudas, es cierto que ella debe someterse a un riguroso control de su comportamiento por personas ajenas a su entorno familiar, en todos los aspectos de su vida, incluida su intimidad, y ha de modificar su modus vivendi, según las exigencias de los contratantes, lo cual puede conllevar a una especie de vasallaje.
Se exhibe en la plataforma Netflix una serie mejicana estrenada en 2023, “Madre de Alquiler”, que desnuda múltiples implicaciones negativas en este tipo de actividad, cuando salvo importantes excepciones de instituciones serias, queda en manos de negociantes sin escrúpulos, por la desidia de los gobiernos y legisladores que terminan dejando a éstos la explotación clandestina de las necesidades de quienes intervienen en la búsqueda de objetivos legítimos. Posiblemente la mise en scène, la baja calidad interpretativa de algunos personajes y la distracción argumental hacia lo accesorio, hagan de la aludida producción cinematográfica de 24 capítulos algo pesada y baladí, pero en ella se dejan en claro tres problemas centrales: una relación de poder que avasalla a una incuestionable parte débil, la mujer gestante en ese específico caso del filme, las intrincadas relaciones entre las personas involucradas, pero, ante todo, una cuestión sobre la identidad, como núcleo fundamental de la filiación, en este caso materna.
4. Un dilema: Legislar o dejar que todo siga igual.
Es axiomático que el derecho siempre irá a la zaga de la realidad fáctica, y aquél difícilmente puede anticiparse enteramente al contexto en que se desarrolla una conducta humana, que nunca es lineal, y pocas veces deviene racional. Mucho menos tiene la ley pretensión alguna de adivinar efectos y consecuencias resultantes de las miríadas de interferencias conductuales, a las que se dirige una norma jurídica para regular la materia y establecer los desenlaces correspondientes. En efecto, los ministros de Justicia y del Derecho y de Salud y Protección social presentaron, dentro del plazo establecido por la Corte Constitucional, el Proyecto de Ley Estatutaria para regular "la subrogación uterina para la gestación en Colombia”, con 30 artículos ampliamente encaminados a cumplir el mandato de la Corte. Se adentró la propuesta a definirlo como “un contrato bilateral, gratuito, aleatorio y solemne, por medio del cual la parte comitente y la parte gestante, acuerdan la subrogación uterina para la gestación”. La gratuidad se establecía, sin perjuicio del pacto de la “compensación”, para resarcir “aquel daño emergente y el lucro cesante que sean causa directa de los esfuerzos que deba realizar la persona gestante para efectos de cumplir con sus obligaciones en virtud del Acuerdo”. La solemnidad del contrato se aseguraría con la intervención del notario para ejercer un riguroso control de legalidad, antes de proceder a autorizar la correspondiente escritura pública, y deja muy en claro que la filiación, sin importar el aporte genético de la gestante o de los “comitentes”, queda establecida exclusivamente en éstos. También se destaca de la propuesta, la prohibición del “retracto bilateral”, con el fin de impedir cualquier negociación posterior que ampare el arrepentimiento de los contratantes y ponga en dificultades a la mujer, así como la autorización del aborto por razones médicas antes de las 24 semanas de gestación, y la obligación irrenunciable de la "madre" de entregar el recién nacido a quienes la contrataron.
Un mes después, el Gobierno abandonó la iniciativa, y el proyecto fue archivado, por cuanto hubo una contundente oposición del Comité de Seguimiento a la Ley 1257 de 2008 que, fundado en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, 1981), la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995), y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belén Do Pará, 1994), consideró que ese proyecto fomentaba “la violencia contra las mujeres”. Criticó fuertemente al Gobierno, porque supuestamente “llegó al poder ondeando banderas feministas y progresistas”, por lo que “no puede contradecir los derechos humanos y los acuerdos internacionales sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres”. También se cuestionó éticamente el exhorto de la Corte Constitucional, y en forma tajante remató su argumentación así: “La única legislación posible para la subrogación uterina es la que disponga su prohibición”.
En la comunicación que dio lugar al hundimiento del proyecto del Gobierno, el mencionado Comité, integrado por la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, se plantea que la “subrogación uterina entra en conflicto con el derecho a la integridad física, sexual y psicológica de las mujeres, pues su decisión autónoma sobre su cuerpo y su integridad se somete, mediante contrato civil, a la voluntad de otros”. Cabe anotar que el Proyecto de Ley contenía, justamente, expresas prohibiciones para prever esas transgresiones a los derechos de la mujer, como se advierte en la justificación de los ministros Carolina Corcho y Néstor Osuna, reconocida la primera por su inocultable activismo como militante política de la izquierda, y el segundo como uno de los más aquilatados juristas nacionales, constitucionalista y sin militancia política, pero de posiciones jurídicas liberales moderadas.
Como se ve, los hechos son tozudos. Esta práctica, que según sus defensores se estima altruista, y conlleva, necesariamente, altos costos, está regulada por ley en varios países: En Francia, para prohibir de manera expresa cualquier “convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro”, y sancionar con nulidad absoluta lo que contradiga esta proscripción (Ley 94-653 de 1994), al igual que en España la Ley 14 de 2006, ordenó la anulación de pleno derecho del “contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art. 10). Mientras que otras naciones han optado por reconocerla, pero con distintas variables. Así, con una compensación sin ánimo comercial: Canadá, Reino Unido, Australia, Sudáfrica. En Cuba, también, donde se denomina acertadamente “gestación solidaria”. Con contraprestación económica la admiten: Rusia, Ucrania, Israel, Georgia, Kazajistán, Bielorrusia y algunos estados de la Unión Americana. Y también se tiene conocimiento de que la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH, iniciales del nombre en inglés) prepara un convenio marco de gestación subrogada, para permitir que un niño gestado en vientre ajeno pueda ser inscrito en el país donde residen los padres comitentes.
La Corte entendió erradamente el concepto y lo definió siguiendo a una jurista española, a quien citó textualmente en su sentencia T-968 del 18 de diciembre de 2009. Esta respetable doctrinante dio un alcance inexacto y limitado a la novísima figura de la maternidad subrogada, al señalar que se trata de un “acto reproductor” de un niño gestado por una mujer que se obliga a “ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” A partir de esta decisión judicial, la maternidad subrogada se ha justificado en una tesis, también muy débil: que “en Colombia, lo que no está prohibido a los particulares está permitido”, una regla cliché que no aplica exactamente en un sistema de derecho privado que está permeado hondamente por una Constitución de amplio contenido humanista. Mucho más en asuntos de relaciones familiares, donde los derechos de los menores gozan de una protección superior y reforzada.
Así las cosas, el vacío legal continúa, porque como dijo un viajero indeciso, al reanudar un extenso y accidentado periplo, después de ya haber recorrido la mitad del largo trayecto: “ni sigo, ni me devuelvo, pero tampoco me quedo”. De modo que en el día de hoy la maternidad subrogada sigue creciendo en Colombia. Y mientras no se prohiba, como aspiran algunas organizaciones de mujeres, entre ellas el importante Comité citado, los casos se incrementan y cada vez más Instituciones de Salud, autorizadas por el Gobierno, realizan los procedimientos tendientes a cumplir las obligaciones derivadas de los contratos de sustitución uterina que, se repite, desde 2009 se consideraron válidos. Al rededor de esta problemática se ha creado, entonces, un “mercado de hijos”, toda una actividad regida por la lógica de la economía, o sea, con el único objetivo de maximizar los beneficios de los agentes que intervienen en ella. Esa dinámica, mientras existan personas o familias dispuestas a conseguir sus objetivos pagando lo que esté dentro de su límite presupuestal, no atiende cuestionamientos éticos. Entre otras cosas, porque aducen que también es respetable considerar que la familia es la célula esencial de la sociedad, y la crianza de los hijos propician proyectos de vida en entornos familiares más allá de la pareja.
El espíritu de libertad y progreso del que hablábamos antes, en una sociedad posmoderna caracterizada por una estructura familiar distinta a la extensa del siglo pasado, se muestra preponderantemente nuclear y monoparental, y va de la mano de la nueva concepción de las relaciones paterno-materno-filiales, la irrupción de maneras de pensar que rompen los moldes sociales del siglo pasado, el rechazo a las formas matrimoniales tradicionales, y al modelo y el rol de los padres y de las madres. Entramos a la esfera de una sociedad posmoderna, líquida, en términos de Bauman, de relaciones inconsistentes, con necesidades y actitudes que no se acompasan con las respuestas que las instituciones daban en épocas pasadas. Tal ruptura genera crisis, que obliga a reconceptualizar a la familia y a la sociedad misma, a la comunidad de vida y de bienes y a la singularidad de la pareja.
5. La filiación materna en el Código Civil: ¿revocada?
La paternidad y la maternidad, que en Colombia se han demostrado de diversas formas bajo el régimen general de libertad probatoria, desde la Ley 45 de 1936 y la reforma de la Ley 75 de 1968, sufrieron un cambio drástico a partir de la Ley 721 de 2001 y del Código General del Proceso de 2012 (CGP, Ley 1564). Desde entonces, las pruebas testimoniales, los exámenes de rasgos antropomórficos y las reglas sobre notoriedad de la filiación, basadas en el trato y la fama, han sido relegadas a un segundo plano. La ciencia genética ha colapsado la estructura demostrativa de los códigos procesales. De manera absurda el CGP no hace excepciones y dispone que en todos los procesos relacionados con la investigación de la filiación, sin importar la causal aducida, se debe decretar, incluso de oficio, la prueba científica, que hoy sigue siendo la de ADN. Entonces, cabe preguntar: ¿Para una filiación fundada en la "posesión notoria", al resultar negativo ese examen como es elemental suponerlo, el juez hará caso omiso de lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley 75 de 1968, aún vigente? Además, el CGP preceptúa que de no haber oposición a la demanda de impugnación, puede omitir dicha prueba, lo cual conlleva un riesgo inminente, por la posiblidad de una colusión entre las partes, y no es absurdo inferirlo cuando en el contrato de subrogación solidaria se renuncia de antemano el derecho a contestarla. También es incomprensible el término otorgado a la parte demandada, de solo tres (3) días, para objetar con suficiente motivación un informe tan intrincado como el relacionado con los marcadores genéticos.
Considerando que la filiación es elemento fundamental del estado civil, pacíficamente definido por la doctrina y la jurisprudencia como la situación de la persona en la familia y en la sociedad, es imprescindible replantear el criterio objetivo sobre la “verdad biológica”, y ello amerita la modidicación de las reglas sobre filiación del Código de Bello de 1887. Y una reinterpretación profunda, por cuanto también es de rango supralegal el derecho a la identidad, entendido como un conjunto de atributos que definen a una persona, permitiéndole reconocerse como individuo único, así como diferente de otros. La identidad pasa, necesariasmente, por la filiación que, según la Corte Constitucional, es la “real”, es decir, la que coincide con la “única realidad biológica” gracias a la ciencia, quedando solo a las partes, lo ha señalado este órgano judicial, el derecho a “discutir, desde el principio, la idoneidad científica de quienes realizan la prueba, lo que incluye no sólo a los profesionales, sino también a los laboratorios que trabajan en la recolección de las muestras necesarias…” (sentencia C-476 de 2005). Quiere decir que si una persona a lo largo de su existencia ocupó un lugar en la familia, porque fue de la libre voluntad de un padre o de una madre reconocerlo como hijo, a pesar de esta situación, que no es ficción, no tiene sentido si es probado por evidencia científica que no existe coincidencia, con el padre o con la madre, según el caso.
Ahora bien, toda "verdad" científica, para que adquiera ese estatus tiene que ser falsable, esto es, ser susceptible de refutabilidad permanente a fin de verificar si se mantiene o no como tal. O lo que es lo mismo, esas hipótesis comprobadas no tienen connotación de absolutas, de suerte que el descubrimiento del poder identificador del ácido desoxirribunucleico podría ser refutado en un futuro no tan lejano, cuando la computación cuántica alcance a establecer lo que hay en el 0,01% no escrutado actualmente. De hecho, con los grandes avances de la ciencia, se sabe que el genoma humano de todos los sapiens alcanzan identidades cercanas al 98%. Ello comprueba que descendemos de la misma madre: Doña Eva Mitocondrial. Las diferencias caben en ese 2%, de suerte que un 0.01% ya no parece poca cosa en esta bajísima porción diferencial. Es posible que se encuentre allí algún marcador que hoy no es posible establecer, de manera que hablar de "única realidad biológica" suena, por lo menos, pretencioso. Incluso, hoy, ya se cuestiona si es absolutamente cierto que la madre, a quien se le implanta un embrión, no hace ningún aporte genético, cuando una vez enraizado en su útero comienza una interrelación entre el embrión y el ADN mitocondrial de la mujer gestante, necesario para que la vida se comience a desarrollar. Albergamos dudas, porque la naturaleza es sumamente compleja y está pletórica de misterios, más cuando esos aconteceres no están a la vista del ojo humano. De modo que, hasta ahora, se puede afirmar como una verdad relativa, mientras la tesis de la prueba genética se mantenga en pie.
En el caso que sirvió de ilustración a este escrito, la impugnación de la filiación materna aceptada por el Juzgado en aplicación de la citada regla procesal (art. 386, CGP), ignoró completamente lo dispuesto en el artículo 335 del Código Civil, según el cual la maternidad sólo admite dos causales: 1) "falso parto", o 2) "suplantación” del verdadero hijo, quien es reemplazado por otro. Contrario sensu, se presume que la mujer que dio a luz a un hijo, es su madre, y esta filiación, si bien no forma parte de la categoría de presunciones de derecho, sólo puede ser cuestionada en un juicio cuyo objeto se limite a alguna de las dos circunstancias de hecho mencionadas, que deben estar plenamente probadas. La actividad procesal, en el evento referido, se limitó a verificar la prueba documental del ADN, sin pronunciarse, como era su deber, sobre la norma del Código Civil. Una omisión grave, ya que se rebelaba contra el texto legal vigente, por lo que el juez debió cuestionar la vigencia de la regla sustantiva precitada, frente a lo dispuesto por la Ley 721 de 2001 y el Código General del Proceso, inaplicabilidad sustentada en una derogación tácita de la norma contenida en el estatuto de 1887.
Mientras tanto, los jueces continuarán tomando decisiones sin consideración a las reglas vigentes sobre impugnación de la maternidad, fundados únicamente en el resultado de la prueba científica, que descarta cualquier aporte genético de la gestante en el genoma del niño o niña que nació, producto del acuerdo de alquiler de vientre. Ahora bien, el problema que ya se está presentando, y obliga a un pronunciamiento constitucional urgente, es la legitimación en causa para impugnar la filiación de quien fue inscrito como "madre" del menor, sin haber aportado el ovocito, ni el esperma. A cualquiera de los dos le bastaría, como ya se explicó, esgrimir la prueba de ADN, la que resulta suficiente para establecer la "única realidad biológica". Según los términos del Código Civil, "el marido de supuesta madre y la misma madre supuesta" están legitimados para incoar la acción de impugnación, y la legitimación sería viable. Pero aceptar esto implicaría una serie de problemas graves, que afectarían los derechos fundamentales del menor. Se trata, como se puede advertir, de las consecuencias de una laguna legal, en un tema que, siendo una realidad incuestionable y legitimada por los fallos de los jueces, carece de regulación legal, como así seguirá, dada la oposición al interior de los congresistas afines al gobierno.
En reciente sentencia SC009-2024 del 22 de marzo de 2024, la Corte Suprema de Justicia profirió un fallo trascendental sobre reconocimiento de la paternidad, cuando media el uso de técnicas de reproducción humana asistida, en el ámbito de parejas del mismo sexo. En efecto, la Corte Suprema, en primer lugar, deja definida la discusión sobre el alcance demostrativo de la prueba de ADN. Es decir, relativiza la obligatoriedad de ordenarla y practicarla, toda vez que no tendrá eficacia probatoria en todas las causas de impugnación. Y en segundo término, da un espaldarazo al criterio de no revocabilidad del reconocimiento hecho a un menor que nació a través de una técnica de reproducción humana asistida, así se trate de parejas conformadas por dos varones o dos mujeres, con inseminación homóloga o heteróloga, expresamente consentida. Doctrina esta que refuerza las reglas que han de seguirse en casos de impugnación de maternidad, cuando se está en el escenario de una subrogación uterina.
