Impromtus

Eugenio Gil Gil - Notario 52 de Bogotá

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Eugenio Gil Gil - Notario 52 de Bogotá

El confinamiento de los viejos por la pandemia y el formalismo de los antiformalistas.

Eugenio Gil Gil

1. Introducción.

     En El Ruiseñor de Keats, JORGE LUIS BORGES observa que todas las personas nacemos platónicas o aristotélicas. Y a través del tiempo y de las latitudes, agrega, “los dos antagonistas inmortales cambian de dialecto y de nombre: uno es Parménides, Platón, Spinoza, Kant, Francis Bradley; el otro, Heráclito, Aristóteles, Locke, Hume, William James” (1). Podríamos decir que, siguiendo al gran escritor, al adentrarnos en los estudios del derecho los abogados nos declaramos iusnaturalistas o iuspositivistas. Unos siguen los pasos de Tomás de Aquino, Grocio, Locke o Rousseau. Otros se alinean con Bentham, Austin, o Kelsen. Sin embargo, esas corrientes dicotómicas no son líneas paralelas de infinito desencuentro. Entre ambas existen zonas grises, con visiones no radicales, que se alejan del escepticismo empirista, así como del hiperidealismo absoluto. Para decirlo de manera osada y pretendiendo complementar a BORGES: Tal vez se nazca así, pero no estamos seguros de si todos morimos platónicos o aristotélicos. Igual ocurre en la Filosofía del Derecho. Muchos nos alejamos de los extremos, porque un reino de derechos innatos, inmutables, anteriores al ser mismo, sea que provengan de la pura razón o de un soplo divino, desconoce las realidades sensibles. Así también, el menosprecio positivista por un purismo exagerado niega el humanismo axiológico que subyace en la ley, y desconoce que el racionalismo ha sido inspirador de las luchas contra la opresión. Como decía KANT, "pensamientos sin contenidos son vacíos” e “intuiciones sin conceptos son ciegas" (2). E igualmente, la validez extrínseca de la norma no tiene por qué ser incompatible con su validez intrínseca, como enseña GARCÍA MAYNES al formular su “Teoría de los tres círculos” (3) . La eunomia o justo medio como virtud según ARISTÓTELES, que no es una cifra matemática, permite aproximar a neoiuspositivistas, como HART, que admiten la moral como orden posibilitador de la solución judicial, y a neoiusnaturalistas como DWORKIN y ALEXY, para quienes el juez siempre encontrará la única solución correcta al conflicto jurídico con base en los principios, siempre que estén presentes en el mundo de las realidades normativas. Incluso KELSEN aceptó que la moral se hace presente en la formación de la norma jurídica, como RADBRUCH fue enfático en señalar que la seguridad jurídica es un valor supremo que “exige positividad del derecho” (4) y su famosa fórmula: “la ley extremadamente injusta no es verdadera ley”, está imbuida de un racionalismo sinigual.

     Tales aproximaciones teóricas permiten resolver hoy, con mayor posibilidad de acierto, las vicisitudes lógicas y reales a las que se enfrenta el jurista en la práctica social. Vaguedades y ambigüedades normativas, así como conflictos francos entre disposiciones jurídicas vigentes aplicables en un caso concreto, exigen cada vez un distanciamiento de posiciones extremas, las que en el fondo acaban en dogmatismos esquemáticos a evitar por cuanto ponen en riesgo el orden jurídico mismo. Es superfluo debatir, pues, sobre lo que sería el resultado al optar por un positivismo exegético, o transitar por los vacíos de la razón pura iluminados sólo con intuiciones. Pensar en la completitud del orden jurídico es posible, porque si hay jueces no habrá lagunas legales. Ya sea porque al aceptarse que toda norma tiene una "textura abierta", como lo planteó HART, y entonces cabe exigir del juzgador un raciocinio lo más aproximado al sentido de lo justo, en tanto una norma cuyo entendimiento conduzca a cometer una injusticia no es derecho, ora porque en la regla de reconocimiento consensuada por la sociedad, según la teoría de RAWLS, la justicia como imparcialidad se hace imperativa para satisfacer, a través de un esquema de instituciones justas, las libertades y las oportunidades indispensables para superar las desigualdades en una sociedad "originalmente ordenada", en el supuesto del filófoso norteamericano (5).

2. Viejos, viejismo y pandemia.

     Existe una inveterada costumbre en los pueblos de Colombia, y parece que en los de otros países de Latinoamérica, cual es la de quemar cada 31 de diciembre un muñeco de trapo denominado “año viejo”, lleno de guijarros que simbolizan los males ocurridos durante los 364 días anteriores. Esa incineración es, además de una purificación con fuego, el repudio definitivo de lo pasado y la esperanza en lo nuevo que el siguiente calendario ha de traer. Lo viejo “es detestable y se le expulsa”, dice BEAUVOIR (6), quien fustiga, no obstante, a quienes han visto en la vejez, como los estoicos y particularmente Cicerón, solo cosas positivas, experiencia y sabiduría, recursos retóricos –según ella- que perpetúan a sus pares y preservan privilegios, como el tribuno latino a senadores y a los pater familiaes de la sociedad romana de aquella época.

     Ciertamente, “viejo” es un adjetivo sustantivado que causa repulsa, salvo en entornos familiares y amistosos en los que tiene connotación de trato filial y de camaradería. Fuera de ese contexto se evita usar el término, y quien lo haga se arriesga a ser tildado de viejófobo. Lo vivió en carne propia el Presidente de Colombia el 20 de julio próximo pasado, lapidado por decir en privado a su esposa, cuando iniciaba su discurso la senadora vocera de los partidos de oposición en la instalación de las sesiones del Congreso: “La vieja está preguntando si estoy acá”, dado que la replicante exigía su presencia en la plataforma digital en la que se hallaban. Todos los medios insistieron al otro día que fue un insulto por señalarla despectivamente con el pronombre demostrativo “esta”. Una semana de debates, hasta cuando la líder política minimizó el asunto, atribuyéndolo a "la inexperiencia del joven mandatario". El reclamo se basó en el desprecio con el que se la nombró (“la vieja esta”), que, como se advierte en la frase completa, se auxilió al verbo “preguntar” para construir el gerundio ("está preguntando"). Pero, no fue una cuestión semántica lo reprochado, sino el alcance sustancial de la expresión “la vieja” endilgada a la honorable congresista.

     Los eufemismos son el fracaso de la comunicación, y el triunfo de la ironía. “Viejo es una palabra digna. ¿Por qué el miedo a decirla?” (7) se preguntaba JAVIER DARÍO RESTREPO (1932-2019) , quien fuera el consultor ético de la Fundación Nuevo Periodismo Gabriel García Márquez. Obviamente, respondemos, porque existe el viejismo, traducción del anglicismo ageism (otros transliteran como “edadismo”), estigmatizante estereotipo acuñado por el cofundador y primer director del National Institute on Aging de Estados Unidos, el siquiatra neoyorquino ROBERT BUTLER (1927-2010). Este, en una entrevista para el Washington Post en 1969, censuró a los habitantes de un suburbio de Washington D.C. por oponerse a la adecuación de un complejo residencial que se destinaría a ancianos pobres: “Veo el ageismo manifestado en una amplia gama de fenómenos, tanto a nivel individual como institucional: estereotipos y mitos, desdén absoluto y aversión y sutil evitación de contacto y prácticas discriminatorias… de todo tipo” (8).

     Esa generalización contra un grupo social obedece también a cierta gerontofobia, producto del culto a la eterna juventud, aspiración a la que está condenada la humanidad, toda. Un escudo imaginario contra una categoría social que, indefectiblemente, integrarán también quienes la desprecian, si acaso logran cumplir, saludables, los años de los hoy estigmatizados. Viejismo también atribuido por la prensa nacional y la oposición al Jefe del Estado colombiano, cuando en forma entusiasta manifestó que su Gobierno quería proteger a los “abuelitos” y ordenó, como medida preventiva dentro de las muchas del Estado de Excepción constitucional por la pandemia del Covid19, el confinamiento parcial de todas las personas, pero con más restricción para los mayores de 70 años de edad. No solo le reprocharon al gobernante la expresión utilizada, que estimaron ofensiva y estigmatizante, sino que de inmediato un grupo de personajes de la política que ya habían celebrado esos cumpleaños, se organizaron para solicitar la tutela constitucional contra el Gobierno por haber dado un trato discriminatorio con respecto al resto de la población colombiana.

3. ¿Proteger a los ancianos igualándolos al resto de la población?

     Las constituciones modernas son constelaciones de posibilidades y límites. Libertades, derechos y garantías encuentran siempre restricciones, en mayor o menor medida, porque lo absoluto es inconcebible en el actuar humano. Y si bien en el lenguaje empleado para la arquitectura constitucional se usa la expresión “dogmática”, como la parte que comprende toda una proclama de prerrogativas, distinta de la “orgánica” u organizativa del Estado, aquella no responde al sentido estricto de lo que son los dogmas, como verdades irrefutables, absolutas e inmutables, propias de un idealismo abandonado tiempos ha. No obstante, en el proceso de adjudicación de los derechos fundamentales, los jueces de Colombia han desatendido, enhorabuena, toda exégesis formalista que limita su papel a un simple ejercicio automático de “subsunción” lógica que, en extremo, deviene incompatible con el texto de la Constitución, aún hallándose en ella consagrado el principio del “imperio de la ley”.

     Las medidas especiales adoptadas para restringir la movilización de las personas, durante el Estado de Excepción por la epidemia causada por el covid, tuvieron el propósito, y aún lo siguen teniendo, de controlar con mayor eficacia la crítica situación. Principalmente para evitar el contagio masivo de la enfermedad, y preparar los sistemas sanitarios mientras se descubriera la vacuna contra el mortal germen y un tratamiento certero para combatir la pandemia. En ese sentido, el 18 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió́ la Resolución 464 de 2020 y decretó el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio hasta el 30 de abril, pero, con un mes adicional para las personas mayores de 70 años por tratarse de un sector de la sociedad más vulnerable. Dicho mandato fue prorrogado hasta el 31 de julio mediante la Resolución 844 del 26 de mayo, con la extensión similar para el aludido grupo social de riesgo superlativo. Las medidas se dictaron con alcances diferentes según se tratara de los niños menores de 7 años, adultos o ancianos, y fueron las restrictivas de la salida libre a las calles de estos últimos contra las que se interpuso la acción constitucional, que el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá suspendió, en primera instancia, para ordenarle al Gobierno darles a ellos el mismo trato que al resto de adultos. La sentencia proferida el 2 de julio de 2020 fue impugnada por el ministro, pero confirmada por el superior jerárquico, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de agosto pasado.

     El Tribunal se apartó de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación, del Instituto Nacional de Salud y de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, entes que respaldaron las especiales condiciones impuestas a la movilización de los más viejos. Y no empece los estudios nacionales e internacionales esgrimidos por la Administración, los jueces consideraron que “la diferenciación contenida en tales normas para que los adultos mayores de 70 años pudieran desarrollar actividades físicas y ejercicio al aire libre durante un periodo menor de tiempo, en relación con las personas entre los 18 y 69 años, no tuvo una justificación legítima, importante, imperiosa, adecuada y necesaria, en tal medida, con la decisión allí contenida se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, no discriminación y dignidad humana de los accionantes, en su condición de personas adultas mayores de 70 años”. Además, consideraron innecesarias tales  restricciones, que pudieron ser reemplazadas “por otras medidas menos lesivas”, como “advertencias especiales o adicionales de autocuidado más estricto, para contrarrestar el posible contagio de la covid-19 en este grupo de la población, y las demás consecuencias que de ello pudieran derivar”. Finalmente concluyeron que por “restringir la libertad de esas personas de controlar su salud y su cuerpo en la manera que mejor le pareciera, de acuerdo a su autonomía y autodeterminación”, también se violó la dignidad de los demandantes.

     Discurrió así el Tribunal para “amparar” a los ancianos: 1º) De acuerdo con el artículo 46 de la Constitución y los tratados sobre derechos humanos, a ellos se le reconocen sus derechos a la igualdad, a “su dignidad y el derecho a autodeterminarse”. 2º) Es importante que los adultos mayores gocen de un trato preferencial para garantizar la igualdad efectiva y, de acuerdo con la Corte Constitucional, poder contar la sociedad “con su experiencia de manera enriquecedora”, y 3º) Por último, era indispensable examinar, de todos modos, si existía algún criterio sospechoso de discriminación, que la Corte “ha desarrollado ampliamente”, entre las cuales se halla la edad. Así, entonces, luego de reconocer que sí era posible dar un trato diferente a los accionantes, y que el propósito del Gobierno fue proteger a los personas mayores, descartó de un tajo la legitimidad de las medidas, por conllevar “una restricción más severa en razón únicamente a la edad, en comparación con el resto de la población adulta, dado que frente al virus que produce la enfermedad del covid-19 toda la población está en el mismo nivel de riesgo de ser contagiado, por lo menos científicamente no se ha determinado que los mayores de 70 años tengan un mayor nivel de contagio”. Y remata que las limitaciones a la libertad de los mayores no se pueden justificar por las posibles “consecuencias que puede conllevar el contagio para esta población”.

    El modelo hermenéutico empleado por los magistrados colombianos, y así se anuncia expresamente en la decisión, es el denominado test o juicio de igualdad, el mismo aplicado por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica desde la aprobación de la Decimocuarta Enmienda, en 1868, conocido allá como la “equal protection clause”. Esa disposición foránea no estableció cuándo se estaría en presencia de un trato diferente por parte de una ley, dejando al buen criterio judicial su definición y alcance. La presunción de legalidad con que salen revestidas las leyes del Congreso estadounidense, que sólo puede quebrarse ante una irracional finalidad de su contenido, tuvo su primera gran prueba de fuego en el famoso caso Lochner vs. New York. La denominada Ley Bakeshop de 1895 limitó las trabajos en las panaderías a unos máximos de 10 horas diarias y 60 semanales. Cinco de los nueve jueces de la Suprema Corte votaron, el 18 de abril de 1905, que había "una interferencia irrazonable, innecesaria y arbitraria con el derecho y la libertad del individuo a contratar", expulsándola del ordenamiento jurídico. La cláusula sirvió, pues, para una decisión irracional. Mas, la clave del razonamiento estructurador del juicio de igualdad, que hoy sirve a los tribunales colombianos, deriva de la argumentación de los tres jueces que firmaron la disidencia del togado JOHN MARSHALL HARLAN, en la que consideraron inadmisible la competencia de la Corte para reprochar dicha ley de salubridad pública, dada la conexión real del estatuto con el bienestar que dice proteger. La demanda del empresario Joseph Lochner contra el Estado de Nueva York, curiosamente representado por un exsindicalista que en su momento fue defensor de la ley de protección de los trabajadores de las pastelerías, panaderías y confiterías, se fundó en la libertad de contratación y en la nada afectación de la salud de dichas personas. Contrario a lo afirmado por la mayoría de la Corte, la discrepancia se fundó en las malsanas condiciones laborales de las referidas actividades, respaldadas con varios estudios académicos sobre las graves enfermedades respiratorias de los panaderos, debidas a las largas jornadas de trabajo en dicha industria.

     Paradójicamente, fueron también, como en Lochner vs. New York, consideraciones de protección de la salud y la vida de quienes componen el conjunto poblacional conformado por los mayores de 70 años, las justificaciones del Gobierno colombiano para ordenar un confinamiento preventivo un poco más estricto que el de los adultos menores de dicha edad. Pero los jueces colombianos, por el contrario, estimaron que la preocupación gubernamental por quienes ameritan una mayor consideración transgrede la cláusula de igualdad, en tanto hay un grado de restricción superior al resto de personas. Todo se reduce, entonces, no al derecho reforzado de proteger a las personas vulnerables, sino al simple planteamiento de una ecuación matemática de suma cero.

4. El formalismo subyacente en la hermenéutica de los antiformalistas.

    Como apunta críticamente MORESO, “cuando se trata de la aplicación de los principios constitucionales (en especial de principios que establecen derechos), se argumenta, a veces, que la operación de la subsunción no es adecuada”, por lo que debe acudirse a otro tipo de operaciones como las de “ponderación”, que pregonan teóricos como ALEXY (9). Y, agregamos nosotros, a herramientas como el "juicio de igualdad", tomado de los jueces anglosajones y germanos, que la Corte Constitucional de Colombia ha fusionado e internalizado en su jurisprudencia bajo el nombre de “juicio integrado”. Sin embargo, al escrudiñar entre las abundantes explicaciones de la sentencia objeto de análisis lo que se advierte de entrada es que el ejercicio argumental se reduce, ni más ni menos, a un proceso de subsunción lógica, que parte del planteamiento deductivo desde las premisas teóricas del test ("subreglas") y, después de examinar los fundamentos de las medidas de la Administración, se arriba a la conclusión para asumir las decisiones convertidas en sentencia.

     El test integrado está formulado con "subreglas de decisión", tal cual lo ha señalado la alta corte colombiana. Es decir, ideas abstractas deducidas a priori de la experiencia, obviamente, como los denominados conceptos "sospechosos" de ser discriminatorios, entre otros, la raza, la edad y el sexo. Así, entonces, el Tribunal fue acomodando los supuestos fácticos de los actos administrativos gubernamentales, con la guía jurisprudencial trazada en forma condicionalmente negativa por el máximo órgano constitucional en las sentencias C-93 de 2001 y C-022 de 1996, según las cuales un trato diferencial no viola el principio de igualdad, siempre y cuando: 1) La medida cuestionada se adecúe a una finalidad constitucionalmente admisible, es decir, que guarde una conexidad racional de eficacia, 2) No se vislumbre otra herramienta que, apuntando al mismo logro, sacrifique menos principios de los que de hecho se están menoscabando, lo cual es, ni más ni menos, un criterio de utilidad y eficiencia, en busca del óptimo paretiano, y 3) Que hecha una “ponderación” entre los principios en tensión, el sacrificado tenga menor peso que el desiderátum a alcanzar.

     El problema que enfrentan los jueces, al seguir el guión metodológico de la alta Corte, es la enorme responsabilidad que conlleva, en el momento crucial del test, asumir valoraciones morales y subjetivas que, a la postre, refutan la supuesta objetividad del instrumento jurisprudencial. Tal condición no es ostentada por un mortal, sino  -tal vez- por “Hércules”, el juez creado por DWORKIN, un ser “imaginario de un poder intelectual y una paciencia sobrehumanos que acepta el derecho como integridad” (10). La ponderación misma, tan defendida por el neoconstitucionalismo, desemboca en últimas en una discrecional asignación de valores aritméticos para “pesar”, como en una fingida balanza, lo que es sumamente complejo de dimensionar cuantitativamente y comparar, cuando se está en presencia de valores y principios en un contexto de realidades muy concretas.

      Al decir la sentencia que el Gobierno "no tuvo una justificación legítima, importante, imperiosa, adecuada y necesaria...", entonces cabe preguntar: ¿Qué era legítimo? ¿Qué más importante, mas imperioso, adecuado y necesario? ¿Lo que consideren los jueces, o la administración? Decir un juez que "tal medida es más necesaria, adecuada, imperiosa e importante que la recomendada por la Universidad Z, o la autoridad científica reconocida J", son conjeturas totalmente subjetivas, aun cuando estuvieren amparadas en las dudas planteadas por otro ente universitario interviniente. El imperio de la ley obliga al análisis racional de los elementos probatorios, para evitar a toda costa la subjetividad del raciocinio. 

     Así, pues, a pesar del rechazo de “los ponderadores” a las doctrinas utilitarias de Bentham y Mill, así como por igual desdeñan todo margen de intuición contra la que anteponen la racionalidad y la razonabilidad de sus test, a los jueces no les cabe tomar partido por determinada corriente hermenéutica, sino adjudicar con rigor derechos, con base en hipótesis fácticas, observadas y verificables. Porque terminan mitificando el método y olvidándose del fin. Fanatismo del cual sólo les queda una salida honrosa: Aceptar la cierta dosis de utilitarismo e intuicionismo que allí se contienen.

     El imperio de la ley, entendida esta en su amplia acepción como derecho en general, es principio positivado en el canon 230 constitucional. De manera que los jueces, en sus providencias, están sometidos a dicho mandato, lo cual plantea de entrada un orden positivo que no puede evadir el juzgador, so pretexto de aplicar pautas de adjudicación que fácilmente pueden distorsionar la realidad misma, y, por lógica, conducirlos hacia una decisión desacertada. RAWLS lo denuncia con meridiana claridad: “En cualquier caso particular, si las normas son complejas y necesitan interpretación, puede ser fácil justificar una decisión arbitraria”. Y ese tendencioso resultado, agrega, es posible disimularlo mayormente cuando los casos se van multiplicando, produciéndose una “injusticia imprevista” (11). Pretender, entonces, el arribo certero a una decisión correcta mediante un test o juicio esquemático, sea leve o estricto, es incurrir en un racionalismo puro que formaliza la decisión, por parte de quienes rechazan, justamente, el formalismo normativo. No es humanamente posible encontrar respuestas únicas a los conflictos, razón por la cual, bajo un “iuspositivismo moderado”, o no radical, como lo propone GARCÍA AMADO, sí es realizable una aproximación a ellas, “no como vía para el hallazgo de la única solución correcta, sino como instrumento para detectar decisiones judiciales deficientemente racionales por falaz o insuficientemente argumentadas” (12).

     En el caso decidido por el Tribunal Administrativo quedó en claro que los magistrados de la Sala de Decisión optaron por aplicar, de manera casi mecánica, un juicio integrado de igualdad, de carácter estricto. Y la premisa fáctica tomada fue la edad, porque no encontró, en su opinión, ningún otro elemento para la determinación del Gobierno, de imponer restricciones a los adultos mayores. De allí parte el desacierto de la sentencia comentada, por cuanto, si bien ella fue una de las variables para restringir la libre locomoción de las personas en el territorio colombiano, y también sirvió para establecer diferente trato a los niños respecto de los adultos, otros parámetros más se tuvieron en cuenta para justificar esas limitaciones. En este sentido, se prohibió la movilización en transporte público en determinadas horas, sin considerar la edad de los usuarios del servicio, así también se puso un número máximo de ocupantes de vehículos privados y se cerraron establecimientos según el tipo de actividad.

     El objetivo primordial era evitar la propagación del virus, por cuanto los sistemas sanitarios de muchos países, incluso desarrollados, son insuficientes para atender un masivo contagio de los habitantes, como se demostró a fortiori y se advierte en Colombia. Ciertamente, con los ancianos que no vivían en establecimientos geriátricos se debieron reforzar los cuidados, porque las entidades especializadas en el área de la salud recomendaron, con base en estudios científicos, que la población con mayor vulnerabilidad en caso de enfermarse, era, sin duda, el grupo etario de los viejos de edad avanzada. No obstante haberse explicado y justificado ante el Tribunal las razones médicas y sanitarias del porqué de los horarios restringidos a los ancianos para sus salidas a parques y otros sitios, sobretodo su propensión a adquirir más fácilmente enfermedades respiratorias que los jóvenes, a los jueces, en cambio, para deducir la supuesta discriminación les bastó que las autoridades hubieran tenido en cuenta, entre tantas motivaciones, la edad de las personas y un estudio aislado de una entidad universitaria. Y aunque dieron por aceptado que el fin era legítimo, pues se trataba de proteger a un grupo etario de especial condición, rechazó sin argumentos el escaso horario de salida a la calle, apenas inferior en una hora al otorgado al resto de la población mayor. Apropiados de un cúmulo de normativas nacionales e internacionales, todas inequívocas en cuanto al deber del Estado de darles protección reforzada a los viejos, la colegiatura desestimó esas medidas bienhechoras que minimizaban el riesgo de contagio en la calle, donde no había manera de controlar el contacto con otras personas o con objetos con alta probabilidad de transmitir el virus.

     De manera que los jueces, para "proteger" a los sujetos más frágiles, como lo exigen esas preceptivas de orden interno y externo, terminaron aumentando sus riesgos en mayor grado, toda vez que existe una relación directamente proporcional entre permanecer más tiempo en las calles de las ciudades y la contingencia que se quiere prevenir. Es decir, a mayor número de horas fuera de casa aumenta la posibilidad de contagio con covid19, como crece también su probabilidad de morir por causa de las enfermedades asociadas a la afección pandémica, dada la evidente menor capacidad de los sistemas inmunes de los viejos. Todo un arsenal argumentativo, que en principio luce realista, informal y razonable, termina en una decisión irracional a todas luces, en tanto el propósito de esa leyes, como en Lochner v. New York, es el bienestar de un segmento de la sociedad en evidente peligro. La diferencia con el caso norteamericano radica en que los disidentes de 1905, de quienes se tomó el método argumentativo del “juicio integrado de igualdad”, entendieron la real dimensión y la teleología de la Enmienda Decimocuarta y la Ley de los panaderos.

4. Conclusiones.

     1º) El estado de la filosofía del derecho, en los actuales momentos, muestra una superación de las posturas extremas, lo cual posibilita el examen de validez de las normas bajo una perspectiva iuspositivista moderada, permitiendo la aplicación del imperio de la ley, principio vigente en la Constitución colombiana (artículo 230).

     2º) En el ámbito de la resolución de antinomias y tensiones entre principios constitucionales, los jueces tienen que partir, como aceptan incluso los filósofos del neoiusnaturalismo, de una premisa incuestionable: La Constitución es un compendio positivo de libertades y restricciones, y, por lo mismo, han de atenerse a tales pautas, a menos que existan vaguedades o lagunas que, bajo una racional discreción, deberán resolver después de una argumentación seria, discreta, que permita alejar cualquier atisbo de subjetividad o arbitrariedad.

     3º) Para el enjuiciamiento de reglas jurídicas que introduzcan un trato diferente de los grupos etarios, el norte que servirá de guía a los jueces tiene que ser la protección de los sujetos vulnerables, de manera que las restricciones a las libertades no tienen que ser, por sí solas, sospechosas de ser violatorias de los principios de igualdad y de dignidad. Máxime, cuando no existen estudios científicos que establezcan los efectos psicológicos de una cuarentena, como la obligada en una pandemia sin precedentes, lo que ha impuesto a los Estados el deber de asumir las herramientas legítimas para minimizar su impacto en los ancianos.

5. Citas bibliográficas

1. Borges, Jorge Luis (2008). Obras completas. Bogotá, Planeta, t II, p. 115.

2. Kant, Emmanuel (2007). Crítica de la Razón Pura. Buenos Aires: Colihue, p. 123.

3. García Maynes, Eduardo (2009). Positivismo jurídico, Realismo Sociológico y jusnaturalismo. México: Fontamara. “Las notas de validez extrínseca (en sentido jurídico-positivo) y validez material (en sentido axiológico), derivan de criterios distintos y, en consecuencia, no se implican entre sí. Es, pues, posible que los preceptos que poseen la primera de esas notas no ostenten la segunda, y al revés”.

4. Radbruch, Gustav (1944). Filosofía del Derecho. Madrid: Revista de Derecho Privado, p. 96

5. Rawls, H.L.A. (1997). Teoría de la Justicia. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.

6. Beauvoir, Simone de (2017). La vejez. Bogotá: Random H. M., p. 55.

7. Red Latinoamericana de Gerontología. En: https://www.gerontologia.org/portal/information/showInformation.php?idinfo=3121

8. Butler, Robert (1969). Age-ism: Another Form of Bigotry, en https://www.asaging.org/blog/history-ageism-1969

9. Moreso, José Juan (s.d.). Conflictos entre principios constitucionales, ensayo publicado por la Universitat Pompeu Fabra, p. 1.

10. Dworkin, Ronald (2012). El imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, p. 173.

11. Rawls, H.L.A. (1997). Ob. cit., p. 224.

12. García Amado, Juan. (2015). ¿Quiénes son los verdaderos formalistas en la teoría de la decisión judicial?. En: www.garciamado.es, p- 14.

Bogotá, septiembre de 2020